Por Horacio Rovelli
Para encarar el análisis de lo que esta en la palestra por estos días en torno al tópico YPF, me voy a basar en que es procedente la aplicación del exequatur (conjunto de reglas conforme a las cuales el ordenamiento jurídico de un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un tribunal de otro Estado reúne o no los requisitos que permiten reconocimiento u homologación) en el caso específico de la sentencia de la jueza Loretta Preska sobre daños y perjuicios a los socios minoritarios de YPF SA cuando el Estado la intervino el 16/04/2012 y, la Ley 26.741 que declara de Utilidad Pública el 51% del paquete accionario de YPF SA.
Máxime que la Corte Suprema de los EEUU el 24 de junio de 2019 afirma que corresponde la jurisdicción neoyorquina, aduciendo que el Estatuto de YPF SA fue presentado en la Bolsa de Nueva York para su cotización y que se estaría desconociendo el derecho de los que compraron las acciones. No hay ningún contrato firmado por la Argentina, no es una solicitad de deuda o un acuerdo con China o con Dow Chemical o Chevron. Lo que afirmo es que la inmunidad de ejecución nos salvaguarda de ser juzgados con normas ajenas a nuestra legislación y nos preserva de fallos discrecionales o arbitrarios.
Nuestro país ya aplicó esta doctrina cuando se afectó el orden público constitucional argentino (CSJN ante fallo del Juez Thomas Griesa, Caso «Clarence Corporation», 2014). Fue así que desconocimos el reclamo de los holdhauts, que solo fue reconocido y aceptado por ley nacional en el gobierno de Macri. Para ello se debe promover la acción declarativa de nulidad en base a la doctrina del dictamen y fallo de la CSJN.
Finalmente una cosa es la PRORROGA DE JURISDICCIÓN y otra muy distinta es la INMUNIDAD DE EJECUCIÓN que faculta a la Justicia Argentina en función de la Constitución Nacional el de no dar lugar a un fallo de jurisdicción extranjero, por eso tomamos como referencia el caso Clarence Corporation», 2014
Hechos
Privatización: el decreto 2.778 de 1990 inició el proceso de cambio de tipo societario de YPF (que era una sociedad del Estado) para convertirse en una sociedad anónima. Mediante la Ley 24.145 publicada en el B. O. el 24/09/1992, conocida como ley de federalización de hidrocarburos, se transfirió el dominio público de los yacimientos de hidrocarburos a las provincias y se privatizó parte del capital social de YPF.
Estatuto: las acciones de YPF S. A. comenzaron a cotizar en las bolsas de valores de Buenos Aires y Nueva York y se aprobó el estatuto social, regido por el derecho privado, que regula la forma de venta y adquisición societaria, y que en su art. 7, inc. e, de Requisitos, expresa que la persona que desee llevar a cabo una adquisición de control deberá realizar una oferta pública de adquisición de todas las acciones de todas las clases de la sociedad y de todos los títulos convertibles en acciones.
Repsol S. A.: finalmente, en el año 1999, la multinacional energética y petroquímica española Repsol compró el 82 % del paquete accionario de YPF S. A. [1]
Ingreso del grupo Eskenazi: en el año 2007 ingresó la familia Eskenazi (Grupo Petersen) a YPF S. A. comprándole el 12,5 % del paquete accionario de la firma a Repsol.
Redescubrimiento de Vaca Muerta por YPF S. A.: en noviembre de 2011, YPF S. A. anunció el redescubrimiento de petróleo en Vaca Muerta, Neuquén, uno de los reservorios de hidrocarburos no convencionales más grandes y con mayor calidad del mundo. Sin embargo, la empresa continuó con su plan de desinversión y su correlato en el pago de dividendos; en lugar de destinar la ganancia a los pozos y a la producción, la distribuyeron entre los accionistas (los principales: Repsol 57 % y el Grupo Petersen-Eskenazi con el 25 % del paquete accionario). Entre 1999 y 2010, se pagaron 13.246 millones de dólares en concepto de dividendos. En 2011, la Argentina se convirtió en un importador neto de gas y petróleo, con un déficit de 3.029 millones de dólares.
Estatización de YPF S. A.: en ese marco, el 16 de abril de 2012, el gobierno argentino anunció la decisión de expropiar el 51 % de las acciones de YPF S. A. pertenecientes a la multinacional petrolera de origen español Repsol S. A. Días más tarde, la medida fue ratificada por el Congreso nacional que dio lugar a la Ley 26.741 que declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51 % del paquete accionario; en ese momento, la empresa de origen español se quedó con el 6 % del capital (dado que poseía el 57 % de YPF S. A.).
Familia Eskenazi: a través de las empresas Petersen Energía Inversora y Petersen Energía, poseía acciones por el 25 % de YPF, compradas a la petrolera española Repsol en dos operaciones, una a fines del año 2007 y la otra operación en el año 2011.
Los Eskenazi adquirieron las acciones a través de préstamos de bancos internacionales y se comprometieron con sus acreedores a pagar con el giro de dividendos de sus acciones en la empresa petrolera. Es por eso que, en su estrategia de defensa ante la Justicia de los Estados Unidos, el gobierno argentino consideró “fraudulenta” esta operación, por lo que alegó que no debía continuarse con el litigio.
El pago de los créditos adeudados por el grupo Petersen-Eskenazi se vio interrumpido con la estatización del 51 % de las acciones de YPF, porque el nuevo directorio anuló las actas anteriores, por lo que, a partir de entonces, la administración de la compañía prohibió el giro de dividendos, lo que provocó la quiebra de las empresas de los Eskenazi, que no pudieron afrontar sus deudas con los bancos extranjeros.
El juicio: la quiebra de las dos compañías del Grupo Petersen-Eskenazi recayó en el Juzgado Mercantil N.º 3 de Madrid, que designó a un síndico y subastó el derecho a litigar. Quien compró esa posibilidad fue Burford Capital.
Burford Capital: es un fondo de cobertura que se dedica a la compra de los derechos de litigio de empresas quebradas de todo el mundo y luego inicia juicios por sumas mucho mayores. La demanda principal de Burford Capital se sostiene en que, según el artículo 7° del estatuto de YPF, si alguien compraba más del 15 % de la empresa debía ofrecer lo mismo a todos los accionistas y no sólo a Repsol. Además, se alega perjuicio porque tras entrar en la compañía, el Estado decidió suspender el giro de dividendos que había sido acordado entre Repsol y el Grupo Petersen, lo que desencadenó que las empresas de los Eskenazi entraran en default al no poder pagar sus deudas.
Juicio: comenzó cuando en 2015 el fondo buitre Burford Capital le compró a las firmas Eton Park y a las dos empresas del grupo Petersen-Eskenazi, que eran accionistas minoritarias de YPF al momento de la reestatización, el derecho a litigar contra la República Argentina por la forma en que se nacionalizó la petrolera sin realizar una Oferta Pública de Adquisición (OPA).
En 2012, la República adquirió el 51 % de las acciones de la mayoritaria Repsol y no realizó una OPA al resto de los accionistas, hecho por el cual aseguraron haber sido perjudicados.
Defensa del Estado argentino: la ley 26.741 que declaró de utilidad pública a YPF S. A. se basó en la Constitución de la Nación Argentina, que es superior al estatuto de la empresa, y lo que correspondía hacer era el proceso constitucional vigente de expropiación. Esa decisión se tomó porque había un interés público comprometido, que, en este caso, era el control de una empresa que es clave para el desarrollo estratégico del país, para que se invierta en Vaca Muerta y no para que se sigan fugando capitales vía pago de dividendo de los accionistas
Fallo de la jueza Loretta Preska (jueza superior del distrito sur de Manhattan, Estados Unidos): determinó en marzo de 2023 y el 8 de septiembre 2023 el monto, por daños y perjuicios que supera los 16.099 millones de dólares [2], porque la República Argentina ejerció control indirecto sobre el número requerido de acciones de Repsol el 16 de abril de 2012, activando así sus obligaciones de oferta pública de adquisición.
Instancias: quedan en los Estados Unidos las mismas instancias que se recorrieron infructuosamente con el juicio de Paul Singer (Elliot NML) y otros contra la Argentina, esto es, sendas presentaciones ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York, y a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, cuando las dos rechazaron tratar el caso y dieron lugar, de esa forma, al fallo del juez Thomas Griesa del distrito sur de Manhattan, ya fallecido y reemplazado por la jueza Loretta Preska.
Análisis del procedimiento: nunca se respetó la inmunidad soberana del Estado argentino, que no puede ser enjuiciado por Tribunales extranjeros. En ese sentido, el procurador del tesoro de la Nación de los años 2016-2019, Bernardo Saravia Frías, aseguró que la compra de acciones del Grupo Petersen – Eskenazi a Repsol fue “fraudulenta”; y que la jurisdicción donde debía zanjarse el conflicto es la Argentina, porque aquí está radicada la empresa YPF S. A. Posición que fue rechazada el 24 de junio de 2019 por la Corte Suprema de Estados Unidos, que confirmó la jurisdicción neoyorquina, aduciendo que el Estatuto de YPF S. A. fue presentado en la bolsa de Nueva York para su cotización y que se estaría desconociendo el derecho de los que compraron las acciones.
La Procuración de Tesoro argentino alegó que la venta del 25 % de las acciones de YPF S. A. en poder de Repsol S. A. al grupo Eskenazi-Petersen, permitió el uso de forma inadmisible del capital propio de YPF, en que el segundo compró al primero de los nombrados sus acciones y que la pagaba con los dividendos de YPF S. A. Resoluciones del directorio de YPF SA presidido por Antonio Brufau por Repsol S. A. y como vicepresidente Enrique Eskenazi como cabeza del grupo homónimo, que causaron daños a la Argentina y que debían anularse ab initio y, por lo tanto, el demandante no tiene legitimidad para demandar a la Administración nacional.
Finalmente, la Jueza Loretta Preska eximió a YPF S. A. de afrontar las indemnizaciones [3] porque Burford Capital “ha demostrado la existencia de un contrato válido y vinculante contra la República, pero no contra YPF”.
Ergo: la Argentina se somete a la Justicia estadounidense. La Justicia estadounidense no respeta la inmunidad soberana del Estado argentino y procede de acuerdo con los intereses de los demandantes.
El gobierno argentino no inicia juicio ni en el país, ni en el extranjero contra el grupo Eskenazi [4], claramente favorecido por la venta del litigio por 16 millones de dólares a Burford Capital, estudio que de cobrar la demanda lo resarciría con un 30 % de esta, cuando su proceder ha sido contra la Nación argentina.
Tampoco inició juicio, ni en el país ni en el extranjero, contra Repsol S. A.
Propuesta: dado que no se respeta nuestra Constitución nacional y nuestro derecho soberano, bajo el pretexto de que los damnificados son Repsol y la familia Eskenazi, se propone:
- La inmunidad de ejecución nos salvaguarda de ser juzgados con normas ajenas a nuestra legislación y nos preserva de fallos discrecionales o arbitrarios. Nuestro país ya aplicó esta doctrina cuando se afectó el orden público constitucional argentino (CSJN ante fallo del Juez Thomas Griesa, Caso «Clarence Corporation», 2014). Fue así como desconocimos el reclamo de los holdouts, que sólo fue reconocido y aceptado por ley nacional en el gobierno de Macri. Para ello se debe, como afirma Eduardo Barcesat, promover la acción declarativa de nulidad basada en la doctrina del dictamen y fallo de la CSJN.
- Realizar una campaña de esclarecimiento del caso, para que se vote en referéndum si el pueblo argentino acepta o rechaza el juicio contra el Estado nacional iniciado por la familia Eskenazi. Con ese referéndum a favor, el Congreso de la Nación no puede aprobar por ley el pago de la indemnización por daños y perjuicios. Con lo que la Justicia norteamericana deberá ver de otra forma que se cumpla su sentencia.
[1] Desde el año 2021, BlackRock posee el 5 % del paquete accionario de REPSOL S. A. y, a través de su participación en el Banco Santander, participa en el 3,584 % de dicha firma energética.
[2] El valor accionario de YPF S. A. en la Bolsa de Nueva York, al viernes 15/09/2023, fue de 11.306 millones de dólares.
[3] BlackRock posee 9.770.000 acciones correspondientes al 5,67 % de los papeles en circulación en los mercados de capitales de Buenos Aires y Nueva York de YPF S. A.
[4] La familia Eskenazi, estando en quiebra, compró en los cuatro años de gestión de Cambiemos la suma de 102.941.525 dólares. Preside los ex bancos provinciales de Santa Fe, Santa Juan, Santa Cruz y Nuevo Banco de Entre Ríos.
