Política de drogas y fallo Arriola: once años no es nada

Por Florencia Vizzi

El 25 de agosto de 2009, un fallo unánime de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conformada entonces por los jueces Carmen Argibay, Eugenio Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Ricardo Lorenzetti, declaró la inconstitucionalidad del artículo Nº14 de la Ley de Estupefacientes Nº 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal con penas de prisión de 1 mes a 2 años (sustituibles por medidas educativas o de tratamiento). A pesar de haberse cumplido 11 años del histórico fallo y de que mucha agua ha corrido bajo el puente, los especialistas en los temas de políticas de drogas sostienen que nada ha cambiado.

La causa que dio origen al fallo de la Corte, inició en Rosario, en el año 2.006, tras un operativo realizado por la Policía Federal a raíz de una investigación sobre una casa en la que se presumía que se vendían estupefacientes. Seis personas fueron detenidas , y juzgadas por el Tribunal Federal Nº 2 de Rosario:  Sebastián Arriola, que fue encontrado penalmente responsable por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, y otros cinco jóvenes, apresados cuando salían de la finca en cuestión: Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villareal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena, a quienes se les habían encontrado entre 1 y 3 cigarrillos de marihuana con peso inferior a 30 gramos y quienes fueron encontrados culpables del delito de tenencia para consumo personal.

Pero la defensa de estos cinco jóvenes recurrierron el fallo, sosteniendo que la sentencia era violatoria del principio de reserva, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional y que la escasa cantidad de droga que tenían los acusados no permitía inferir la potencialidad dela sustancia para generar dependencia física o psíquica en el consumidor y menos aún atentar contra la Salud Pública.

El fallo

Finalmente, el 25 de agosto de 2009 la Corte Suprema decidió que «…el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional , en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”.

El principal argumento utilizado fue que la norma que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal, avanza sobre el ámbito privado de las personas y afecta el derecho a la intimidad protegido por normas constitucionales (no solo el artículo 19 de la Constitución Nacional, sino otros instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados luego de la reforma constitucional de 1994).  “La tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros”.

Entre los argumentos se señala que la «respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana» y señaló “la contundencia con la que se ha demostrado la ineficacia de la estrategia que se vino desarrollando en la materia; en especial el hecho de considerar que perseguir penalmente la tenencia para consumo combatiría exitosamente el narcotráfico”. Y agregó: “Ha quedado demostrada cuán perimida resulta la antigua concepción de interpretar que toda legislación penal debe dirigirse indefectiblemente al binomio traficante-consumidor”.

Otros puntos que fueron tocando los supremos jueces en sus votos particulares, se enfocaron en los aspectos de los problemas asociados a la judicialización de estos problemas, exponiendo a los usuarios al «castigo carcelario». Además, señalaron que el proceso penal estigmatizaba a los sujetos y afectaba su dignidad, lo que aumentaba el daño que podría producirle el uso de drogas. .

«La criminalización “es un modo inadecuado —cuando no incoherente y contradictorio— de abordar la problemática de aquéllos a quienes los afecta”, ya que al ser señalados como “delincuentes” los usuarios de drogas no acudían a los centros asistenciales o demoraban las consultas. A su vez, el sistema sanitario, “parece replegarse en servicios de salud poco flexibles para atender el espectro de cuestiones vinculadas con el uso y consumo de drogas”.

Finalmente la Corte Suprema, yendo más allá de la solución del caso penal, exhortó “a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país”.

Once años no es nada

El debate en torno a la criminalización del consumo en estós últimos tiempos ha crecido, se ha masificado y ha pasado por distintas etapas y la dicotomía despenalización-prohibicionismo sigue generando intensas y apasionadas discusiones. Sin embargo, a once años de que la Corte Suprema declarara inconstitucional el artículo 14 de la ley 23.737, nada se ha avanzado judicial ni legislativamente al respecto. El claro mensaje del histórico fallo, que los recursos del Estado sean utilizados para perseguir a las grandes redes y organizaciones y no a consumidores, no fue escuchado.

Por el contrario, las causas contra consumidores o pequeños expendedores minoristas se multiplican en los Tribunales y el número de personas presas por estas razones creció exponencialmente sin que esto afecte en manera alguna a las verdaderas redes organizadas.

Como señaló Matilde Bruera, penalista, defensora, una de las gestoras del fallo Arriola y ahora diputada santafesinay ahora diputada, entre los años 2017 y 2018 se triplicaron las causas por tenencia en los Tribunales Federales de Rosario, y pasaron de 121 a 399. Esto es porque, al compás del discurso de la mano dura, lo que fue creciendo fue la persecucuión de consumidores, porque por otro lado las causas que investigaban a grandes traficantes pasaron de 1.152 en 2017 a 571 en 2.018. *

En una conferencia realizada al cumplirse una década de aquella significativva sentencia, Bruera remarcó que «el gran debate que llega a la Corte sobre la problemática penal del tema drogas, es justamente si el Estado puede o no invadir la esfera privada de las personas». «Esto da una pauta de por donde iba y donde va la política criminal que fue lo más importante que se discutió».

«Todo el aparato penal fue dirigido a perseguir a los consumidores o a los pequeños expendedores minoristas.  La desgracia de este tema es que se lo vincula, discursiva y mediaticamente, al problema de la inseguridad muy caro a la sociedad. Los discursos de mano dura lo vinculan como causante de la inseguridad y con lo que hay que terminar para terminar con la inseguridad. Esta es la mentira de la guerra contras las drogas, en realidad solo se está persiguiendo a los consumidores o pequeños expendedores y deja abandonado dos temas, por un lado los abordajes de salud, y por otro el tema de una economía delictiva muy grave como es el narcotráfico a gran escala».

Una de las cuestiones que quedaron claras en el fallo Arriola es el fracaso de las políticas públicas en relación al abordaje de estas problemáticas y conmina a cambiar eso para dejar de construir el eje del tema en torno al conflicto penal y dejar de reducirlo a ese ámbito.

Los costos de que nada cambie

De acuerdo al minucioso trabajo de investigación relizado por la ONG Reset (Política de Drogas y Derechos Humanos), a pesar de una veintena de iniciativas parlamentarias presentadas desde 2009, aún no se ha avanzado en sede legislativa con una norma que impida la persecución penal selectiva de las personas que usan sustancias sujetas a fiscalización mediante dicha figura y otras relacionadas al consumo.

«Más allá de los costos en la afectación de derechos humanos de tales personas, lo cual de por sí debiera hacer replantear tales políticas criminales, el Estado incurre en dilapidar cuantiosos recursos económicos en la persecución de dichas conductas que bien podrían destinarse a políticas de reducción de la demanda mediante estrategias federales de prevención y tratamiento de los consumos problemáticos, o bien destinarse, por ejemplo, al financiamiento de investigaciones relacionadas al uso terapéutico del cannabis», remacan desde la ONG.

En diálogo con Conclusión, Mariana Souto Zabaleta, integrante de Reset, y además coordinadora del Area de Políticas de Drogas (ILSED),  miembro del Área de Estudios Internacionales de la Escuela de Política y Gobierno (UNSAM) y profesora de Narcotráfico y Criminalidad Organizada Transnacional, admitió que tras el fallo Arriola no se registraron cambios reales en los ámbitos judiciales ni legislativos.

«En realidad lo que cambió es cierta construcción que se hizo en la sociedad civil, poniendo el tema en agenda. Pero en la práctica, en lo que refiere a la persecución policial y penal no ha cambiado», remarcó. «De acuerdo a los datos del Ministerio Público Fiscal, aún en este primer semestre de 2020, en el fuero federal tenemos un 30% de causas por tenencia drogas para consumo personal».

La especialista afirma que el fallo Arriola está vigente, es contundente, entiende que la penalización de la tenencia para consumo no es constitucional porque viola el derecho a la intimidad de las personas y lo que sucede, es que estas causas que se inician, que generan una gran gasto de recursos y materiales, en su persecución terminan siendo archivadas. Es un fallo que funciona pero funciona tarde. Es un fallo que debería obligar, además, a que esto se traduzca en una reforma de la ley, porque en tanto no haya una reforma de la ley seguirá siendo caso por caso y seguirá habiendo una actividad policial y judicial concentrada en esto».

Souto Zabaleta sostiene que el camino es muy complejo. Pero que una mirada corecta en políticas de drogas debería ser la regulación, y en el mientras tanto, la despenalización puede ser un comienzo. Además, hace hincapié en que es necesario dejar de hablar de narcotráfico como si fuera la explicación para todo.

«Cuando se pone el eje en el narcotráfico para todo es un error. La comunidad internacional ya tiene perfectamente claro que esta estrategia es inefectiva, lo que pasa es que es muy dificil desandar el camino, por eso están apareciendo alternativas regulatorias, porque en definitiva con esta legislación, el mercado ilegal lo regulan las organizaciones criminales en connivencia con actores policiales y judiciales. Pero el Estado no tiene capacidad, hasta conseguir datos es complicado, porque lo deja librado a la clandestinidad. En cambio un mercado regulado tiene mayor presencia y puede incidir en ciertas dinámicas. Esta política que venimos desarrollando y que es la que desarrollan la mayoría de los paises lo único que ha demostrado es que intensifica y genera todas las condiciones para que sea una actividad atractiva, en la que hasta los sectores del estado se quieren involucrar

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La complejidad del tema está además atravesada por muchas aristas, lo social, la salud, la inseguridad. En ese sentido, la especialista detalla que a lo largo de los años se han presentado una gran cantidad de proyectos de ley ligados a la despenalización. Pero, sostiene que es algo que «no genera réditos políticos».

«Es un tema que solo le interesa a un sector como problemática. Y en la opinión pública sigue siendo muy fuerte la asociación droga – delito. Gran parte de la clase política lo ve como una decisión con grandes costos. Es un tema que incomoda y molesta y no genera rédito. Porque además, cualquier cambio que uno realice en las políticas de drogas son a largo plazo y son tiempos que la clase política no maneja».

La docente e investigadora reconoce la complejidad tambien en esta conjunción: «hay una opinión pública no receptiva, desde los medios se fomenta que eso sea así y hay una clase política que no se anima a producir un cambio porque, precisamente, no rinde políticamente».

«Y es increíble, subraya, porque uno podría decir bueno la regulación del mercado de cannabis es dificil, pero despenalizar la tenencia para consumo es algo que la mayoría de los países ya lo hace y es paradójico que Argentina siga teniendo esta legislación. Porque además, más alla de la lesividad respecto al derecho de las personas tiene que ver con la efectividad y dispendio de los recursos públicos».

En ese sentido, el trabajo de investigación de la ONG Reset detalla que, «en materia de recursos destinados a la criminalización representada
exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal, arribamos a la conclusión de que el Estado Nacional destina la suma aproximada de 40 millones de dólares anuales». «Si multiplicáramos dicha suma por los once años en los cuales se ha desoído lo sentenciado en el fallo Arriola,
concluiríamos que el Estado (mediante su MPF), destinó 440 millones de dólares en la persecución de conductas cuya represión es inconstitucional».

En la misma línea, Mariana Souto Zabaleta remarca que «hay una contrucción muy sólida y muy bien hecha, no solo en este país sino en toda la comunidad internacional,  que ha logrado identificar este grupo de sustancias como sustancias que generan problemas de seguridad». «La asociación entre droga y delitos es una asociación que no está fundada en ninguna evidencia y que forma parte de la hipocresía, de como se construye este mensaje y como la gente pareciera no generar una crítica tan fuerte o un temor tan fuerte frente al alcohol, que es la sustancia más consumida y es la que sí genera problemas de violencia e inseguridad, de la misma forma que se consumen psicotrópicos sin prescripción médica. Esto tiene que ver con ciertas construcciones que vienen desde afuera y que llevan muchos años.Por eso el camino a desandar es una comunicación distinta».

*Matilde Bruera-  Panel:  A 10 Años de Arriola